Pubblicato il 29/03/2017
N. 04001/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03819/2016 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 3819 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Salini Impregilo S.p.A., in persona
del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo
mandataria della associazione temporanea di imprese costituita con le imprese
mandanti Astaldi S.p.A., Pizzarotti S.p.A. e Ghella S.p.A, rappresentata e
difesa dagli avvocati Giuseppe Giuffrè e Marco Annoni, elettivamente
domiciliata in Roma via degli Scipioni, 288, presso lo studio legale Giuffrè -
Gai in Roma;
contro
Autostrade del Lazio S.p.A., in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati
Alessandro Botto e Silvia Cristina Victoria Hofmann, elettivamente domiciliata
in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67, presso lo studio legale Associato
Legance;
nei confronti di
Consorzio Stabile Sis S.c.p.a., in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati
Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Patrizio Leozappa e Giuseppe Rusconi,
elettivamente in Piazza San Bernardo, 101, presso lo studio dell’avv. Arturo
Cancrini.
per l'annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
quanto al ricorso introduttivo,
degli atti, dei provvedimenti e dei
verbali di gara, nella parti in cui la Commissione giudicatrice e/o Autostrade
del Lazio S.p.A. risultano aver ammesso e non escluso il Consorzio Stabile Sis
dalla procedura per l’affidamento in concessione delle attività di
progettazione esecutiva, costruzione e gestione del “Corridoio Intermodale
Roma-Latina e Collegamento Cisterna-Valmontone”;
dei verbali di gara recanti le
valutazioni della Commissione sull’offerta del Consorzio Stabile Sis e
l’attribuzione dei punteggi e, tra questi, il verbale delle sedute pubbliche
del 18 dicembre 2015 e del 19 febbraio 2016;
dell’offerta del Consorzio Stabile
Sis;
ove occorra, del bando di gara, della
lettera di invito e relativi allegati, nei limiti dell’interesse fatto valere
con il presente ricorso, con particolare riferimento all’ultimo alinea di pag.
47 (che prosegue a pag. 48) della lettera di invito, nonché alla disciplina di
gara in generale, ove interpretati nel senso di ammettere e premiare un’offerta
di contributo pubblico a fondo perduto a carico del concedente, strutturata
come richiesta di corresponsione e successiva restituzione del contributo
medesimo, con richiesta di ogni conseguente statuizione;
ove occorra, di ogni altro atto
comunque collegato e/o connesso, presupposto e/o conseguente;
in subordine, ove la restituzione del
contributo fosse ritenuta ammissibile e premiabile e la lex di gara non fosse
sul punto ritenuta illegittima, della procedura di gara;
nonché, quanto al primo e al secondo
ricorso per motivi aggiunti,
della determinazione n. 1 del 6 luglio
2016 di Autostrade del Lazio S.p.A., con la quale vengono approvati i verbali
della Commissione di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore del
Consorzio Stabile Sis, della gara indetta per l’affidamento in concessione
delle attività di progettazione esecutiva, costruzione e gestione del
“Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento Cisterna-Valmontone”;
del verbale di gara della seduta
pubblica del 13 giugno 2016, n. 38, con il quale la Commissione ha disposto
l’aggiudicazione provvisoria in favore di Sis;
dei verbali della Commissione di gara
da n. 1 al 37, nella parti in cui ammettono e non escludono il Consorzio Sis
dalla gara e nella parti in cui danno atto delle valutazioni sulle varie componenti
dell’offerta di Sis ed attribuiscono i punteggi, nonché sui giustificativi
dell’anomalia dell’offerta di Sis;
per quanto occorra, della nota della
Commissione di gara prot. n. 72 del 26 aprile 2016 e della nota ADL prot
0000079 del 2 maggio 2016;
di tutti gli ulteriori atti, relazioni
e provvedimenti della commissione e/o della stazione appaltante relativi alla
verifica e valutazione della documentazione amministrativa di Sis e della
verifica e valutazione dell’offerta tecnica ed economica e dei giustificativi
di Sis;
ove occorra, del bando di gara, della
lettera di invito e relativi allegati, nei limiti dell’interesse fatto valere
con il presente ricorso, con particolare riferimento all’ultimo alinea di pag.
47 (che prosegue a pag. 48) della lettera di invito, nonché alla disciplina di
gara in generale, ove interpretati nel senso di ammettere e premiare un’offerta
di contributo pubblico a fondo perduto a carico del concedente strutturata come
richiesta di corresponsione e successiva restituzione del contributo medesimo,
con richiesta di ogni conseguente statuizione;
ove occorra, di ogni altro atto
comunque collegato e/o connesso, presupposto e/o conseguente;
in subordine, ove la restituzione del
contributo fosse ritenuta ammissibile e premiabile e la lex di gara non fosse
sul punto ritenuta illegittima, della procedura di gara;
nonché
per l’annullamento
del contratto eventualmente stipulato
nelle more del giudizio
e per la condanna di Autostrade del
Lazio
al risarcimento dei danni in forma
specifica, anche mediante subentro nel contratto o per equivalente;
nonché, quanto al terzo ricorso per
motivi aggiunti,
per l’annullamento
degli atti già impugnati con il primo
e il secondo ricorso per motivi aggiunti;
della delibera (prot. ADL- 0000291-P
del 19 dicembre 2016) di avvenuta verifica delle condizioni previste per
l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva di cui alla lettera H della lettera
di invito e di tutti gli ulteriori atti, relazioni e provvedimenti, preordinati
e comunque connessi e/o conseguenti a tale delibera - ivi compresa la delibera
del Consiglio di Amministrazione di AdL del 28 novembre 2016 – ed alla verifica
e valutazione della documentazione presentata da Sis in sede di comprova dei
requisiti;
per quanto occorra, dei pareri, citati
nella predetta delibera, espressi dal consulente finanziario e dal consulente
giuridico esterno di AdL e dal responsabile finanziario Anas in ordine alla
pretesa ricorrenza della condizione di efficacia dell’aggiudicazione di cui
alle lett. H) della lettera di invito sull’“impegno qualificato” a finanziare
l’opera presentato da Sis;
nonché
per l’annullamento
del contratto eventualmente stipulato
nelle more del giudizio
e per
il risarcimento dei danni in forma
specifica, anche mediante subentro nel contratto o per equivalente;
nonché, quanto al ricorso incidentale,
per l’annullamento,
degli atti e dei provvedimenti coi i
quali Autostrade del Lazio ha ammesso e/o non ha escluso i ricorrenti
principali (e le imprese Itinera S.p.A., C.M.B. Società Cooperativa Muratori e
Braccianti di Carpi, cooperativa Muratori e Cementisti C.M.C., Grandi Lavori
Fincosit S.p.A.) dalla procedura ristretta avente ad oggetto la concessione di
costruzione e gestione del “Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento
Cisterna-Valmontone”;
dei verbali di gara della procedura
ristretta menzionata, con i quali sono stati ammessi e/o non esclusi gli
attuali ricorrenti principali (e le imprese Itinera S.p.A., C.M.B. Società
Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, cooperativa Muratori e Cementisti
C.M.C., Grandi Lavori Fincosit S.p.A.), compreso il provvedimento finale di
chiusura di gara;
di ogni altro atto o provvedimento ad
essi connesso o comunque collegato;
nonché, quanto al primo ricorso per
motivi aggiunti al ricorso incidentale,
per l’annullamento,
- degli atti e dei provvedimento coi i
quali Autostrade del Lazio ha ammesso e/o non ha escluso i ricorrenti
principali (e le imprese Itinera S.p.A., C.M.B. Società Cooperativa Muratori e
Braccianti di Carpi, cooperativa Muratori e Cementisti C.M.C., Grandi Lavori
Fincosit S.p.A.) dalla procedura ristretta avente ad oggetto la concessione di
costruzione e gestione del “Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento
Cisterna-Valmontone”;
- dei verbali di gara della procedura
ristretta menzionata, con i quali sono stati ammessi e/o non esclusi gli
attuali ricorrenti principali (e le imprese Itinera S.p.A., C.M.B. Società
Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, cooperativa Muratori e Cementisti
C.M.C., Grandi Lavori Fincosit S.p.A.), compreso il provvedimento finale di
chiusura di gara;
- di ogni altro atto o provvedimento
ad essi connesso o comunque collegato;
- della lettera di invito, nella parte
in cui non prevede che tutti i soggetti sottoscrittori dell’offerta tecnica
rilascino le dichiarazioni di cui all’art. 38 de. D.lgs. 163/2006;
nonché, quanto al secondo ricorso per
motivi aggiunti al ricorso incidentale,
per l’annullamento
degli atti già impugnati con il
ricorso in incidentale;
ove occorra, della lettera di invito,
paragrafo H, nella parte in cui prevede che“l’aggiudicazione definitiva …
diventa efficace successivamente … alla presentazione da parte
dell’aggiudicatario di un impegno qualificato avente validità di almeno sei
mesi da parte dei soggetti finanziatori a finanziare l’opera alle condizioni ed
ai termini previsti in entrambi i piani economici finanziari presentati in sede
di gara”;
ove occorra, della nota di AdL del 27
luglio 2016 nella parte in cui chiede “la presentazione di un impegno
qualificato avente validità di almeno sei mesi da parte dei soggetti
finanziatori a finanziare l’opera alle condizioni ed ai termini previsti in
entrambi i piani economici finanziari presentati in sede di gara rilasciato da
primari istituti di credito”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e
i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio di Autostrade del Lazio S.p.A.;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio, il ricorso incidentale e i ricorsi per motivi aggiunti al ricorso
incidentale, proposti dal Consorzio Stabile Sis S.c.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 22 marzo 2017 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato sulla GUUE n. 244
del 20 dicembre 2011 e sulla GURI n. 149 del 19 novembre 2011, Autostrade del
Lazio S.p.A (d’ora innanzi anche AdL) indiceva una procedura ristretta per
l’affidamento in concessione della attività di progettazione esecutiva,
costruzione e gestione del corridoio intermodale Roma-Latina e collegamento
Cisterna-Valmontone.
Per l’opera, da assegnarsi con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era previsto un importo a
base di gara € 2.728.654.822,00.
L’opera rientrava nel programma delle
opere strategiche di preminente interesse nazionale per la modernizzazione e lo
sviluppo del paese di cui alla legge n. 443/2001 ed era oggetto delle delibere
Cipe n. 50/2004, n. 88/2010 e n. 51/2013.
Le delibere prevedevano un contributo
a fondo perduto nella misura massima del 40% del costo dell’intero intervento,
pari ad un valore massimo di 970,2 milioni di euro.
In considerazione delle risorse
pubbliche effettivamente rese disponibili (468,1 milioni di euro), il bando
prevedeva la realizzazione dell’opera per stralci: 1) corridoio intermodale
Roma (Tor de’ Cenci) – Latina (Borgo Piave) e opere connesse e relativo
collegamento autostradale A12 Roma Roma (Tor de’ Cenci) (primo stralcio); 2)
Collegamento Cisterna – Valmontone ed opere connesse (secondo stralcio),
quest’ultimo condizionato all’assegnazione di ulteriori risorse pubbliche.
Presentavano domanda di partecipazione
5 concorrenti.
A seguito della lettera d’invito,
l’offerta veniva poi presentata da due soli candidati: l’RTI Salini – Impregilo
e il Consorzio Sis.
Aveva dunque inizio un complesso
procedimento di valutazione delle offerte, in corso del quale il raggruppamento
Salini Impregilo, a titolo cautelativo, proponeva ricorso avverso la mancata
esclusione del Consorzio Sis, il quale, pur avendo richiesto un contributo di
importo maggiore di quello richiesto dal raggruppamento ricorrente, aveva
ottenuto un punteggio maggiore per aver offerto di restituire l’intero importo.
Questi i motivi di doglianza:
A. Violazione e/o falsa applicazione
della lex specialis di gara in tutte le parti in cui la stessa prevede
l’offerta di un “contributo pubblico a fondo perduto a carico del “Concedente”,
nonché delle delibere CIPE 50/2004, 88/2010, 51/2013. Violazione e falsa
applicazione del paragrafo F, pag. 47-48 della lettera di invito, relativo alla
modalità di valutazione dell’elemento contributo pubblico. Violazione e/o falsa
applicazione di legge ed in particolare degli artt. 143 e 156 del d.lgs. 163/2006
e dell’art. 140 del d.P.R. 207/2010. Eccesso di potere per disparità di
trattamento e violazione della par condicio e del principio di trasparenza.
Contraddittorietà e illogicità manifesta.
B. Violazione e/o falsa applicazione
della lex specialis di gara ed in particolare del paragrafo M, pag. 54, della
lettera di invito e del paragrafo F, pag. 47-48. Eccesso di potere per
travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, contrarietà al
pubblico interesse, violazione dei principi di buon andamento ed efficacia
dell’azione amministrativa e par condicio.
C. Illegittimità del bando in parte
qua relativa ai criteri di valutazione ed attribuzione del punteggio sul
contributo, con riguardo alla praticabilità di una offerta di restituzione del
contributo pubblico a fondo perduto. Violazione e o falsa applicazione dei
principi in materia di gare ed in particolare dei principi di par condicio e
trasparenza in relazione alle modalità di valutazione dell’offerta di
contributo ed attribuzione del punteggio. Eccesso di potere per incongruità,
contraddittorietà e illogicità manifesta.
D. Violazione e/o falsa applicazione
dei principi generali in materia di gare ed in particolare dei principi di par
condicio e di trasparenza, efficacia e buon andamento. Eccesso di potere per
contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Intanto, il 13 giugno 2016, la
commissione giudicatrice concludeva le attività di gara e dichiarava
aggiudicatario provvisorio della procedura il consorzio Sis.
Con provvedimento del 6 luglio 2016 ADL
disponeva l’aggiudicazione della gara al primo classificato Consorzio Sis.
Tale ultimo provvedimento veniva
impugnato, unitamente ad alcuni atti endoprocedimentali e a quelli già gravati
con il ricorso introduttivo, con il primo ricorso per motivi aggiunti.
Questi i motivi di doglianza:
A. Violazione e/o falsa applicazione
della lex specialis di gara in tutte le parti in cui la stessa prevede
l’offerta di un “contributo pubblico a fondo perduto a carico del “Concedente”,
nonché delle delibere CIPE 50/2004, 88/2010, 51/2013. Violazione e falsa
applicazione del paragrafo F, pag. 47-48 della lettera di invito, relativo alla
modalità di valutazione dell’elemento contributo pubblico. Violazione e/o falsa
applicazione di legge ed in particolare degli artt. 143 e 156 del d.lgs.
163/2006 e dell’art. 26 ter del d.l. 69/203 (oggi art. 35 del d.lgs. 50/2016),
anche in relazione al richiamato art. 124 del d.P.R. 207/2010 e art. 140 del
d.P.R. 207/2010. Eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione
della par condicio e del principio di trasparenza. Contraddittorietà e
illogicità manifesta.
B. Violazione e/o falsa applicazione
della lex specialis di gara ed in particolare del paragrafo M, pag. 54, della
lettera di invito e del paragrafo F, pag. 47-48. Eccesso di potere per
travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, contrarietà al
pubblico interesse, violazione dei principi di buon andamento ed efficacia
dell’azione amministrativa e par condicio.
C. Illegittimità del bando in parte
qua relativa ai criteri di valutazione ed attribuzione del punteggio sul
contributo, con riguardo alla praticabilità di una offerta di restituzione del
contributo pubblico a fondo perduto. Violazione e/o falsa applicazione dei
principi in materia di gare ed in particolare dei principi di par condicio e
trasparenza in relazione alle modalità di valutazione dell’offerta di
contributo ed attribuzione del punteggio. Eccesso di potere per incongruità,
contraddittorietà e illogicità manifesta.
D. Violazione e o falsa applicazione
dei principi generali in materia di gare ed in particolare dei principi di par
condicio e di trasparenza, efficacia e buon andamento. Eccesso di potere per
contraddittorietà ed illogicità manifesta.
E. Violazione e/o falsa applicazione
dell’art. 81, comma 3, del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per
contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di
motivazione e di istruttoria, contrarietà al pubblico interesse, violazione dei
principi di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa, violazione
e/o falsa applicazione degli artt. 2 del d.lgs. 163/2006, 1 e 3 della legge
241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione.
F. Eccesso di potere per difetto di
istruttoria e motivazione, contrarietà al pubblico; violazione dei principi di
buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa e dei principi generali
in materia di gare. Travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione
degli artt. 2 del d.lgs. e 1 e 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della
Costituzione.
G. Violazione e/o falsa applicazione
della lex specialis di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà,
irragionevolezza, illogicità. Travisamento dei fatti. Violazione dei principi
di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa.
H. Violazione dei principi di buon
andamento ed efficacia dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di
correttezza, trasparenza e garanzia del confronto concorrenziale. Travisamento
dei fatti. Violazione della fede pubblica.
Chiedeva altresì l’annullamento del
contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio e la condanna
dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica, anche
mediante subentro nel contratto o per equivalente.
A seguito dell’acquisizione di
ulteriore documentazione avvenuta in accoglimento di domande di accesso, la
ricorrente presentava poi il secondo ricorso per motivi aggiunti, con i quali
censurava i medesimi atti già impugnati con il primo ricorso per motivi
aggiunti.
Richiamati i motivi da A ad H già
articolati nelle precedenti impugnative, la ricorrente articolava le seguenti
ulteriori doglianze.
I - Violazione e falsa applicazione
degli artt .143 e ss del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. Violazione
dei principi che determinano l’effettiva sussistenza dell’equilibrio economico
finanziario della concessione. Violazione delle delibere CIPE n. 27/2013 e n.
39/2007. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto,
illogicità manifesta.
II - Violazione e falsa applicazione
della lex specialis e delle prescrizioni delle delibere CIPE. Violazione e
falsa applicazione del d.lgs. 152/2006 e 161/2012. Difetto di istruttoria e di
motivazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione della par
condicio.
III - Violazione e falsa applicazione
della lex specialis e delle prescrizioni del MIBAC e del CIPE. Difetto di
istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per irragionevolezza ed
illogicità. Travisamento dei fatti. Violazione dei principi di buon andamento
ed efficacia dell’azione amministrativa.
IV - Violazione e falsa applicazione
di legge (artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. 163/2006, art. 26
del d.lgs. 81/2008). Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei
principi di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa.
V- Violazione e falsa applicazione
della lex specialis di gara. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Con il terzo ricorso per motivi
aggiunti, poi, la ricorrente, oltre gli atti già impugnati, censurava
l’attività svolta da AdL in sede di verifica delle condizioni previste per
l’efficacia della aggiudicazione definitiva ed alcuni pareri in tale fase
acquisiti.
Questi i motivi di ricorso:
I - illegittimità derivata
II - Violazione e falsa applicazione
della lex specialis (lettera di invito – paragrafo H). Difetto di istruttoria e
di motivazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e
contraddittorietà, travisamento dei fatti e violazione della par condicio.
Violazione dei principi di trasparenza, efficacia e buon andamento.
III - Eccesso di potere. Difetto di
istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà ed irragionevolezza.
IV - Violazione e falsa applicazione
della lex specialis e dell’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 e dell’art. 11 del
d.lgs. 163/2006. Difetto di istruttoria.
V - Violazione e falsa applicazione
dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio AdL e il
Consorzio Sis, che chiedevano il rigetto del ricorso e dei ricorsi per motivi
aggiunti.
Il Consorzio Sis presentava pure un
ricorso incidentale e due successivi atti di motivi aggiunti, a mezzo dei quali
contestava la mancata esclusione di Salini dalla procedura di gara per asseriti
vizi dell’offerta. Con i secondi motivi aggiunti contestava pure la norma della
lettera di invito che prevedeva la presentazione da parte dell’aggiudicatario
di un impegno qualificato teso a garantire l’esecuzione e della nota con la
quale AdL le ha chiesto la presentazione di detto impegno.
I motivi di doglianza articolati con
il ricorso incidentale sono i seguenti:
Quanto all’Ati costituenda Impregilo,
Pizzarotti, Itinera:
Violazione e falsa applicazione del
punto III.2.3 del bando di gara. Falsa dichiarazione ex art. 76 del d.P.R.
445/2000;
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38, lettera m-ter del d.lgs. 163/2006 e del punto III.2.1 del bando
di gara. Falsa dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000.
Quanto all’Ati costituenda Salini
s.p.a., Astaldi s.p.a., Ghella s.p.a., C.M.B., C.M.C., Grandi Lavori Fincosit
s.p.a.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010 e del punto III.2.2. del bando. Falsa
dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000;
Quanto a Salini s.p.a.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e del punto III.2.1. del bando di gara;
Quanto ad Astaldi s.p.a.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e del punto III.2.1. del bando di gara;
Quanto a Ghella s.p.a.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010 e del punto III.2.2 del bando. Falsa
dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000;
Violazione del punto III.2.1 del bando
di gara;
Quanto a C.M.B.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010 e del punto III.2.2. del bando. Falsa
dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000;
Quanto a Grandi Lavori Fincosit
s.p.a.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010 e del punto III.2.2. del bando. Falsa
dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000;
Violazione del punto III.2.1 del bando
di gara;
Quanto a C.M.C.:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010 e del punto III.2.2 del bando. Falsa
dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. 445/2000;
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e del punto III.2.1 del bando di gara;
Quanto alla fase di presentazione
dell’offerta:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 37, comma 9 e comma 12 del d.lgs. 163/2006 e del punto II.2.3 del
bando di gara;
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 13 del d.lgs. 163/2006. Violazione dei principi di segretezza delle
procedure ad evidenza pubblica e della libera concorrenza tra operatori
economici;
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 37, comma 16, e 75 del d.lgs. 163/2006 e del punto C, lettera i) del
bando di gara. Nullità della cauzione presentata da Salini Impregilo per
carenza di poteri;
Violazione e falsa applicazione
lettera “C documentazione amministrativa” punto h) della lettera di invito.
Con il primo ricorso per motivi
aggiunti al ricorso incidentale, il Consorzio ha dedotto:
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 in relazione ai progettisti e ai tecnici
dell’Ati ricorrente principale. Violazione e falsa applicazione della lettera
di invito Punto C e punto D3;
Violazione e falsa applicazione dell’art.
143 del d.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione della lettera di
invito Punto D.iii e Punto E;
Violazione e falsa applicazione della
lettera di invito Punto C lettera a.12 nonché dei “chiarimenti” di cui al
quesito n. 5. Falsa dichiarazione;
Violazione e falsa applicazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006;
Violazione e falsa applicazione del
Punto A e Punto E della lettera di invito; violazione artt. 12 e 13 dello
schema di convenzione.
Con il secondo ricorso per motivi
aggiunti al ricorso incidentale, il Consorzio Sis ha lamentato:
Violazione e falsa applicazione degli
artt. 11, 46, 48 e 144 del d.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione
della lettera di invito, paragrafo H, ultimo periodo e paragrafo M. Eccesso di
potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà.
Violazione della par condicio e dei principi di efficacia, buon andamento e
massima concorrenzialità. Violazione del divieto di aggravamento procedimentale
di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 241/1990.
L’ADL chiedeva il rigetto anche di
tali ricorsi.
All’udienza del 22 marzo 2017 il
ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo, volto
all’annullamento della mancata esclusione del consorzio Sis dalla procedura di
gara, è inammissibile, come eccepito dalle difese di AdL e del Consorzio
controinteressato, perché rivolto avverso un atto endoprocedimentale, con
riferimento ad una procedura iniziata sotto il vigore del d.lgs. 163/2006.
I tre ricorsi per motivi aggiunti,
volti all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio
Sis, e, via subordinata, del bando e dell’intera procedura sono infondati, ciò
che rende improcedibili il ricorso incidentale e due ricorsi per motivi
aggiunti all’incidentale (cfr., da ultimo, Tar Campania, Napoli, 2 novembre
2016. n. 5030).
La rilevata infondatezza consente pure
al Collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione, sollevata dalle difese di
AdL e del Consorzio, di parziale inammissibilità delle censure articolate nei
ricorsi per motivi aggiunti, laddove riformulano in via addittiva o introducono
profili nuovi non dedotti con il ricorso introduttivo, benché già conoscibili
al momento della proposizione del primo gravame.
Sempre in via preliminare e per una
migliore comprensione dei fatti di causa è utile ricordare come, con specifico
riferimento alla fruizione del contributo previsto nell’ambito della procedura
di gara di cui si discute, l’R.T.I. ricorrente, nella sua offerta, ha
prospettato un utilizzo parziale del contributo pari, per l’intero intervento,
ad € 653, 04 milioni (attualizzato € 527,65 milioni) e un contributo pubblico
per il primo stralcio pari a € 367,44 (attualizzato € 323,39).
Il Consorzio Sis, invece, nella sua
offerta ha dichiarato di voler utilizzare il contributo di € 902,3 milioni per
l’intero intervento, di cui € 461,1 per il primo stralcio, obbligandosi,
tuttavia, a restituire l’importo dell’intero contributo negli ultimi anni
dell’intervento, così che il valore attualizzato del contributo è stato pari a 0,
circostanza che ha consentito al Consorzio di ottenere il massimo punteggio
attribuibile.
Con il motivo A del primo ricorso per
motivi aggiunti la ricorrente sostiene l’inammissibilità dell’offerta
dell’aggiudicataria, in quanto basata sull’erogazione e restituzione integrale
del contributo a fondo perduto posto a base di gara, ipotesi, a suo giudizio,
non consentita dalla lex specialis.
La prospettazione non può essere
condivisa.
Come sopra ricordato, il bando di gara
prevedeva l’erogazione a favore dell’aggiudicatario di un contributo a fondo
perduto fino ad un massimo pari al 40% del costo dell’intero intervento.
La percentuale di contributo della
quale i concorrenti intendevano usufruire era uno degli elementi di valutazione
dell’offerta economica, secondo quanto specificato al punto “F. Elementi di
valutazione” della Lettera di invito.
In particolare, la Lettera di invito,
alla pagina 47 e seguente, stabiliva che il punteggio relativo al contributo a
fondo perduto sarebbe stato attribuito dalla commissione di gara con
interpolazione lineare tra il valore attualizzato del contributo pubblico
offerto più basso (coefficiente 1) e il valore più alto del contributo
attualizzato (coefficiente 0), specificando che “Il contributo attualizzato è
calcolato come valore attuale al 31 dicembre 2013 (al tasso del 5%) dei flussi
di contributo pubblico, inclusivi di restituzione ovvero remunerazione dello
stesso”.
La ratio della disposizione era quella
di premiare l’utilizzo più contenuto del contributo medesimo, con conseguente
risparmio della corrispondente spesa pubblica.
Dalla lettura di tale previsione
appare chiaro come fosse rimessa ai singoli concorrenti la scelta sulla
modalità di fruizione del beneficio, non risultando esclusa, ed essendo, anzi,
espressamente prevista, la possibilità di una restituzione totale o parziale
dello stesso.
Deve poi osservarsi come la stessa
inequivoca possibilità di un utilizzo parziale - l’importo del quale era
rimesso alla valutazione economica dei singoli concorrenti - comportando la
legittimità della rinuncia ad una porzione più o meno ampia del contributo,
conteneva in sé la possibilità di utilizzare a termine l’importo medesimo,
prevedendo la restituzione integrale della somma posta a carico del concedente.
Tale scelta non si differenzia, quanto
agli effetti pratici, dalla fruizione del contributo in maniera parziale o
minima o dalla rinuncia integrale allo stesso, non potendo deporre in senso
contrario l’utilizzo del termine “a fondo perduto”, né potendo, in sede
interpretativa e a fronte di un dato letterale non ambiguo, introdursi una
ipotesi di “finanziamento” o di “prestito”, mai introdotta né disciplinata
negli atti di gara.
Come rilevato dalla difesa di AdL e da
quella del Consorzio interessato, peraltro, la plausibilità logica dell’opzione
interpretativa operata dalla stazione appaltante appare in linea con quanto
avvenuto in appalti aventi analogo oggetto, a cui avevano partecipato anche
società appartenenti al raggruppamento oggi ricorrente – peraltro
aggiudicandoseli proprio in forza di offerte che prevedevano la restituzione
del contributo – e con quanto affermato da altre stazioni appaltanti di lavori
autostradali per i quali era prevista eguale clausola di finanziamento a fondo
perduto.
Ne discende la legittimità della
offerta del Consorzio Sis, che ha previsto nella sua proposta la restituzione
integrale del contributo, previa remunerazione dello stesso.
La clausola di restituzione ha
determinato un valore del contributo attualizzato a carico del concedente pari
a zero, nonché l’attribuzione alla controinteressata di un punteggio superiore
a quello assegnato al raggruppamento ricorrente, il quale, pur prevendendo
l’utilizzo di un importo inferiore, non prevedeva obblighi restitutori.
Va dunque esclusa la prospettata
violazione della par condicio tra i concorrenti, asseritamente realizzata da
AdL nell’ammettere l’offerta del consorzio controinteressato, essendo l’operato
della commissione, come rilevato dalla difesa della stessa, volto a consentire
la massima partecipazione alla procedura, nel rispetto della normativa di gara.
Con il motivo B parte ricorrente
sostiene che l’offerta della controinteressata, sottoposta alla condizione
dell’evento, futuro ed incerto, della restituzione del contributo, avrebbe
dovuto essere esclusa in quanto condizionata o, quanto meno, indeterminata,
sotto il profilo dell’assenza di garanzie della restituzione medesima.
La riconsegna dell’importo, osserva
infatti il raggruppamento ricorrente, stando all’offerta della
controinteressata, dovrebbe avvenire solo nel periodo 2044 – 2056, ad avvenuta
remunerazione e dei finanziatori e degli azionisti, e sarebbe garantita dai
soli utili attesi nella corrispondente fase di esecuzione.
In tal modo l’offerta del Consorzio
risulterebbe subordinata ad una serie di fattori operativi che potrebbero
modificare l’equilibrio del Pef (piano economico finanziario) e l’effettiva
disponibilità di risorse, in ciò rendendo aleatoria la stessa restituzione del
contributo.
La censura non può essere condivisa.
Secondo consolidato orientamento
giurisprudenziale, la nozione di "offerta condizionata" ricorre “nel
caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema
modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso
l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la
materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della
certezza dei rapporti giuridici (funzionali all'imparzialità nella scelta del
contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell'offerta e alla
corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento
contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal
candidato” (cfr., ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 12/12/2016, n. 1514, T.A.R.
Lazio-Roma, sez. II, 05 maggio 2016 n. 5268).
L’offerta indeterminata, invece, è
quella contiene elementi che introducono nel sinallagma negoziale profili di
indeterminatezza o di incertezza.
Alla luce di quanto sopra chiarito in
ordine alla piena conformità della clausola di restituzione del finanziamento
alla lex specialis, non si ravvisa alcuna difformità dell’offerta del consorzio
dalla normativa di gara, alla luce del fatto che questa consentiva la
restituzione dell’importo del contributo e non subordinava la stessa ad alcuna
specifica modalità di garanzia del rimborso.
Sotto altro profilo, deve osservarsi
come l’offerta del Consorzio non possa essere nemmeno considerata
indeterminata, atteso che la stessa non lascia dubbi in ordine al tempo e
all’importo della restituzione.
Né, in assenza di specifiche
disposizioni di gara in ordine a tali ultimi profili, può giungersi, come fa
parte ricorrente con prospettazione sostanzialmente ipotetica, ad una
valutazione di merito in ordine alla attendibilità del piano economico
finanziario del Consorzio, nella parte in cui ha previsto la restituzione,
atteso che il detto piano, come si vedrà più dettagliatamente in prosieguo, non
può essere in questa sede censurato con riferimento alle valutazioni rimesse
alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione.
Quanto all’asserzione di parte
ricorrente secondo cui tale modalità di restituzione sarebbe stata riconosciuta
illegittima dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1461 del 26 marzo
2014, va in primo luogo rilevata la non perfetta coincidenza di fattispecie
(avendo in quel caso acquisito particolare rilievo il dato dell’avere un
concorrente subordinato la restituzione del finanziamento al previo pagamento
di altri oneri economici e non la restituzione in sé), dovendosi pure rilevare
che la decisione è stata oggetto di revocazione anche su tale specifico aspetto
(Consiglio di Stato, sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5043).
La ricorrente non può essere seguita
neppure laddove sostiene, al punto quattro del motivo in esame, che la ritenuta
libertà del concorrente di scegliere le modalità e i tempi della restituzione
priverebbe il concedente della libertà di assumere provvedimenti sanzionatori a
carico del concessionario eventualmente inadempiente, integrando, in sostanza,
una disciplina negoziale carente di rimedi nei confronti dell’eventuale
inadempimento dell’obbligo di restituzione.
Deve in primo luogo osservarsi come
l’argomentazione è sviluppata in termini sostanzialmente ipotetici.
Deve, inoltre considerarsi, come la
misura e l’intensità del controllo che la commissione di gara deve effettuare
sulle offerte, non si pone in maniera diversa nel caso in cui il contraente si
sia offerto di restituire il contributo e nel caso in cui il contraente abbia
dichiarato di trattenerlo, atteso che, anche in tale secondo caso,
l’(eventuale) inaffidabilità dell’operatore economico produrrebbe la
distrazione delle somme anticipate dal concedente dalla loro finalità
istituzionale di finanziamento dell’opera pubblica, non meno dannosa, per le
pubbliche casse, di una incerta restituzione dell’importo.
Con il motivo C del ricorso
introduttivo la ricorrente lamenta l’illegittimità del bando nella parte in cui
equipara, ai fini di attribuzione del punteggio, la rinuncia totale al
contributo alla sua restituzione nel tempo, atteso che le due situazioni
importano obblighi totalmente differenti in capo all’aspirante contraente.
La prospettazione non può essere
condivisa.
La formula matematica censurata e
prescelta dall’amministrazione in sede di lettera di invito, infatti, tiene
conto di un profilo oggettivamente indiscutibile, vale a dire, l’importo
destinato a permanere del patrimonio del beneficiario al termine
dell’esecuzione, che è pari a zero sia nel caso di rinuncia totale che nel caso
di utilizzo e successiva restituzione.
Quanto poi ai profili differenziali
che avrebbero potuto astrattamente legittimare una valutazione diversa delle
due ipotesi, deve rilevarsi come gli stessi, pur a loro volta astrattamente
apprezzabili, si muovano su un piano della teorica possibilità e non della
necessità logica, così che la corrispondente scelta deve ritenersi rientrare
nella discrezionalità amministrativa nel formulare i criteri di valutazione.
Come, infatti, osservato in
giurisprudenza, “nelle gare pubbliche, l'Amministrazione dispone di ampi
margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre
quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche” (T.A.R. L'Aquila,
(Abruzzo), sez. I, 28 luglio 2016, n. 461) così che “le valutazioni operate
dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese
concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte
al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non vengano
in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la
loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia,
sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto
il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio
costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle
effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche)
attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (cfr., T.A.R. Calabria,
Catanzaro, sez. I, 16 giugno 2016, n. 1249 e T.A.R. Veneto, sez. III, 10 giugno
2016, n. 620).
Peraltro, come osservato dalla difesa
dell’amministrazione intimata, non essendovi stati nella gara in esame
concorrenti che abbiano rinunciato al contributo, appare, in concreto,
estremamente sfumato e sostanzialmente ipotetico l’interesse della ricorrente a
sostenere l’illegittimità della clausola, nella parte in cui equipara
un’offerta che preveda la rinuncia integrale e un’offerta che preveda il
rimborso integrale.
Resta invece ferma, e rispondente a
corretti principi di logica e razionalità, la legittimità dell’attribuzione di
un punteggio maggiore all’offerta che ha previsto la restituzione rispetto a
quella che ha previsto il trattenimento della somma presso il concessionario.
Con il motivo sub D, formulato in via
subordinata, la ricorrente sostiene che se l’AdL avesse effettivamente voluto
consentire la restituzione del contributo da parte dell’aggiudicatario e se
tale opzione operativa fosse stata perseguita a mezzo di una clausola
legittima, allora la stazione appaltante avrebbe dovuto evidenziare la detta
opzione operativa con sufficiente enfasi nel bando e non in una sintetica
specificazione della lettera di invito.
Così operando, AdL avrebbe violato la
par condicio tra i concorrenti.
La censura va disattesa.
Alla luce di quanto sopra osservato,
non sussistono dubbi sul contenuto della previsione contenuta nella lettera di
invito, né sulla legittimità della stessa.
La possibilità di restituzione poteva,
dunque, essere utilizzata da qualunque concorrente, senza necessità di
ulteriori enfatizzazioni.
Sarebbe, invece, risultato violativo
dell’affidamento ingenerato nei partecipanti alla procedura, fornire una
interpretazione diversa della lettera di invito.
Con il motivo sub E la ricorrente
rileva come, contraddittoriamente, la stazione appaltante, che aveva formulato
un quesito all’Anac in ordine a criticità dell’offerta di Sis, proprio con
riguardo alla proposta restituzione del contributo, si sarebbe poi, nelle sue
statuizioni definitive, discostata dalla sua precedente prospettazione.
Nella richiesta di parere
all’Autorità, peraltro, AdL avrebbe rivendicato la sua ampia discrezionalità
nel fare o meno propri gli esiti delle valutazioni della commissione, mentre,
in seguito ne avrebbe acriticamente accettato tutte le conclusioni.
La stessa commissione, rileva ancora
parte ricorrente, aveva manifestato perplessità in ordine alla affidabilità e
convenienza dell’offerta del Consorzio, riconoscendo, tuttavia, come tali
valutazioni fossero di competenza della stazione appaltante, così che si
sarebbe innestato una sorta di ragionamento circolare in ordine alla spettanza
della decisione definitiva, rimessa dalla stazione appaltante alla commissione
e da questa alla stazione appaltante.
La censura deve essere disattesa.
In punto di fatto va rilevato come la
difesa di AdL ha chiarito come il quesito all’Anac sia stato proposto dalla
stazione appaltante a seguito di corrispondenti contestazioni di parte
ricorrente.
La richiesta del parere, peraltro,
aveva la sola finalità di stimolare l’acquisizione di un’opinione autorevole
proprio sulle questioni prospettate da Salini - Impregilo, ragion per cui le
questioni erano state riportate nel quesito in termini sostanzialmente
ripetitivi di quelli utilizzati dal raggruppamento in sede procedimentale.
Poiché il procedimento dinanzi
all’Anac era divenuto improcedibile a seguito della proposizione del ricorso
introduttivo, la stazione appaltante ha dunque rivalutato tutte le
argomentazioni prospettate in fase procedimentale ed ha ritenuto le conclusioni
della commissione condivisibili e comunque tali da non far emergere profili di
irragionevolezza del bando o delle operazioni di gara idonei a legittimare un
intervento in autotutela.
L’adozione di atti di ritiro, del
resto, è connotata da ampi profili di discrezionalità, così che le censure con
le quali la ricorrente si duole del mancato esercizio del potere di autotutela
appaiono in sostanza inammissibili (sulla natura discrezionale dei poteri in
esame cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302
T.A.R. Piemonte, sez. I, 15 maggio 2015, n. 807)
Con il motivo sub F la ricorrente
sostiene che né la commissione né la stazione appaltante avrebbero valutato, da
un punto di vista sostanziale, la sostenibilità economica dell’offerta del
Consorzio Sis esposta nel piano economico finanziario, la cui coerenza interna
e attendibilità andrebbero verificate dalla commissione di gara anche a
prescindere dalla presenza di una esplicita previsione nella lex specialis.
Nel caso in esame, per contro, la
commissione si sarebbe limitata ad una mera verifica formale di conformità del
piano alle prescrizioni di bando.
I controlli sarebbero particolarmente
carenti per quanto attiene alla restituzione del contributo, non garantito da
nulla se non dagli utili della società di progetto - restituzione, oltretutto,
significativamente rinviata nel tempo - e nella parte in cui è stata operata la
comparazione tra il Pef di essa ricorrente e quello dell’aggiudicataria, nel
quale sarebbero previsti ricavi di gran lunga superiori.
Altri profili problematici del Pef
dell’aggiudicataria concernerebbero: a) le tariffe applicate agli utenti; b) il
trattamento fiscale; c) la remunerazione del rischio del capitale del
concessionario, ossia l’Equity Risk Premium (ERP); d) la durata del
finanziamento; e) le spese di gestione.
Ulteriori criticità, rilevate a
seguito dell’esame del Pef effettuato in sede di accesso, sono poi evidenziate
nel secondo ricorso per motivi aggiunti, con particolare riferimento alla
violazione delle norme contabili relative al trattamento degli ammortamenti e
degli oneri finanziari nel Pef di Sis, alla già dedotta errata assunzione
dell’Equity Risk Premium e alle erronee assunzioni trasportistiche.
La prospettazione non può essere
condivisa.
In primo luogo, deve osservarsi come
proprio dalla comparazione tra i due Pef, emerge una complessiva affidabilità
del piano economico finanziario di Sis.
Ed infatti, mentre i soci del
Consorzio Sis, secondo il piano economico di quest’ultimo, beneficeranno di
dividendi per un ammontare complessivo pari ad € 1.717,5 mln, i soci delle
imprese facenti capi al raggruppamento ricorrente beneficeranno di dividendi
complessivamente pari a € 5.343,8 mln; a favore degli stessi, inoltre, oltre la
restituzione integrale del prestito, è prevista l’attribuzione di interessi sul
prestito soci ad un tasso dell’11% annuo, per un totale complessivo pari a
circa € 6.667 mln.
Inoltre, con riferimento alle
previsioni che riguardano la posizione del concedente, la sola offerta di Sis
prevede il versamento di € 4.093,2 mln, somma che, come emerge anche dai
grafici allegati al piano, assorbirà gli utili della fase finale della
concessione.
Sempre in via generale, va rilevato
come quello che parte ricorrente definisce come controllo meramente formale del
Pef, ossia l’accertata redazione dello stesso in conformità alle prescrizioni
di gara, è già fortemente indicativo del fatto che i criteri di redazione
seguiti fossero quelli applicabili al tipo di procedura sulla base della lex
specialis, con conseguente inapplicabilità di ulteriori criteri, civilistici e/o
comunque extratestuali, evocati da parte ricorrente.
Addentrandosi nell’analisi delle
singole argomentazioni, va poi respinta la doglianza con cui, sia nella citata
lettera F del primo ricorso per motivi aggiunti, che nella lettera B del
secondo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente sostiene l’illegittimo
apprezzamento della attendibilità del Pef sulla base della prospettata
equiparazione dell’obbligo di restituzione del contributo a fine concessione ad
un prestito oneroso vero e proprio, con conseguente applicabilità delle norme
civilistiche e commerciali applicabili a tale modalità di acquisizione del
capitale.
Tale equiparazione, come sopra visto,
non era prevista nelle specifiche norme di gara, né, stante la diversa funzione
del “contributo” e del “finanziamento”, la stessa può essere introdotta in via
interpretativa anche al solo fine di individuare la disciplina contabile
applicabile.
Come poi sostenuto dalle difese di AdL
e Sis, la contabilizzazione operata dal Consorzio appare coerente con la
risoluzione prot. n. 12 del Ministero delle Finanze del 2 febbraio 1994, la
quale fornisce le linee guida di riferimento in materia di tassazione dei
contributi corrisposti per la realizzazione di opere pubbliche gratuitamente
devolvibili, chiarendo come i contributi erogati dal soggetto concedente per la
costruzione di tratte autostradali costituiscono l’investimento diretto del
concedente su opere che gli dovranno essere restituite al termine della
concessione, ragion per cui, gli stessi non vanno conteggiati nel costo
dell’investimento da ammortizzare.
Del resto, a seguire la prospettazione
della ricorrente, l’aggiudicatario che intenda restituire l’importo del
contributo, verrebbe trattato in maniera deteriore, dal punto di vista degli
adempimenti contabili, rispetto al contraente che non si assuma alcun obbligo
di restituzione.
Né vi è stato, come sostenuto nel
punto 8 della lettera B del secondo ricorso per motivi aggiunti, un erronea
individuazione del periodo rilevante per la contabilizzazione e
capitalizzazione degli oneri finanziari, per non avere il Pef del Consorzio
tenuto conto della divisione dell’intera opera in due stralci.
Va in proposito osservato che la
concessione è comunque disciplinata come opera unica distinta in due stralci,
mentre è rimasta incontestata l’affermazione delle resistenti secondo cui la
previsione di restituzione è stata disciplinata nel piano di Sis nel rispetto
degli artt. 104, comma 4, e 110 del TUIR (DPR n. 917/86),
Del resto, la censura in esame non
argomenta con sufficiente chiarezza l’assunto secondo il quale, in caso di
esecuzione parziale, dovrebbe risultare compromessa l’intera tenuta del Pef del
Consorzio Sis, senza che sia possibile rimodulare lo stesso sulla base della
separata indicazione di spese e ricavi riferiti ai due diversi stralci.
Conclusivamente, sul punto deve
rilevarsi come l’argomentazione sia sviluppata in maniera assertiva e
circolare, così che, una volta eliminato il presupposto logico erroneo
dell’equiparazione del contributo restituito ad un finanziamento, la
prospettazione di parte ricorrente non fa emergere quelle carenze logiche e
strutturali del piano la cui ricorrenza giustifica l’invocato provvedimento
demolitorio per cattivo uso della discrezionalità amministrativa.
Vanno poi esaminate le argomentazioni
con le quali il raggruppamento ricorrente ha censurato il Pef del consorzio
aggiudicatario per erronea assunzione dell’Equity Risk Premium (ERP) (lettera F
del primo ricorso per motivi aggiunti e punto C dei secondi motivi aggiunti).
L’erroneità consisterebbe, da un lato,
nell’individuazione di un valore fisso e immutabile per l’intera durata della
concessione, peraltro in misura superiore al “valore soglia” individuato dai
consulenti di parte ricorrente sulla base di studi particolarmente rigorosi,
dall’altra, nella mancata riduzione dell’ERP, a partire dal secondo periodo
regolatorio, al valore del 4% individuato dalla Delibera CIPE 27/2013, che
fissa le modalità e i criteri per gli aggiornamenti quinquennali dei piani
economici finanziari dei concessionari autostradali.
Deve per contro osservarsi come, ai
sensi dell’allegato 3.2 della lettera di invito, il valore dell’ERP doveva
essere oggetto di offerta da parte dei concorrenti, senza che la lettera stessa
contenesse indicazione di valori minimi e massimi predefiniti, e doveva
rimanere fisso per tutta la durata della concessione.
Deve ancora rilevarsi come tale valore
costituiva, nella rilevata assenza di parametri standard individuati nelle
prescrizioni di gara, oggetto di apprezzamento discrezionale della stazione
appaltante, sulla cui oggettiva irragionevolezza nulla è stato rilevato.
Considerato infine che l’ERP,
corrispondendo al tasso di remunerazione del capitale atteso dall’imprenditore,
non attiene a profili di convenienza di diretto interesse dell’amministrazione,
se ne desume che l’asserità erroneità del valore non può avere efficacia
invalidante dell’intero piano nel quale è contenuta.
Né l’obbligo di attestarsi al valore
del 4% poteva discendere dalla applicazione della Delibera CIPE 27/2013 che,
nella ricostruzione di parte ricorrente, avrebbe imposto tale misura quantomeno
in sede di revisione quinquennale del PEF e, dunque, con riferimento al secondo
periodo regolatorio.
La delibera del CIPE invocata,
infatti, è successiva alla pubblicazione del bando, non è richiamata in nessuno
dei documenti di gara e, come emerge pure dalla produzione probatoria allegata
da parte ricorrente, si applica alle “convenzioni uniche sottoscritte nel
2007”, riferite a reti autostradali nazionali scadute al 31 dicembre 2012.
Quanto alla contestazione delle
assunzioni trasportistiche contenute nel Pef di Sis (oggetto delle
argomentazioni svolte al punto D dei secondi motivi aggiunti), deve rilevarsi
come i valori indicati dal consorzio aggiudicatario, supportati da un’analisi
redatta da una società di consulenza specializzata nel settore, appaiono
contestate, non per profili di logicità e congruità, ma per valutazioni di
opportunità, che non possono tuttavia essere oggetto di sindacato
giurisdizionale.
Sul punto, richiamando sinteticamente
i dati riportati dalla stazione appaltante al fine di valutare, ab externo,
l’attendibilità delle premesse logiche del piano sotto tale specifico profilo,
si osserva come: a) il piano dell’aggiudicataria fa riferimento a stime di
attesa di traffico in relazione all’intera durata della concessione, inferiori
a quelle della ricorrente; b) la riduzione del traffico per aumento delle
tariffe, postulata dalla ricorrente, non appare condivisibile, alla luce della
oggettiva inesistenza di alternative all’opera da realizzare, appetibili da un
punto di vista della lunghezza e della comodità del percorso, nonché
dell’analisi socioeconomica sul tipo di utenti dell’edificanda infrastruttura
effettuata dal Consorzio.
Lo studio, inoltre, diversamente da
quanto sostenuto da parte ricorrente, è stato effettuato con riferimento
all’effettivo pedaggio da corrispondere dagli utenti e non al pedaggio netto
atteso dal concessionario.
Medesima attinenza al merito presenta
la censura relativa alla contestazione dei criteri di calcolo del Vot (valore
monetario del tempo), tanto più che il valore utilizzato da Sis è comunque in
linea con i valori utilizzati in tempi recenti e in fattispecie similari.
Con il motivo sub G del primo ricorso
per motivi aggiunti, poi sviluppato nel motivo sub III dei secondi motivi
aggiunti, la ricorrente, dopo aver premesso che, sulla base della lex specialis
di gara e delle delibere Cipe in questa richiamate, i progetti presentati
avrebbero dovuto rispettare il contenuto delle linee guida che la stazione
appaltante si era data per adeguarsi alle prescrizioni del Ministero per i beni
e le attività culturali, rileva come illegittimamente la commissione, che pure
aveva manifestato perplessità in ordine all’impatto paesaggistico del progetto
di Sis, non ha poi escluso l’offerta della controinteressata, nella parte in
cui ha progettato il Viadotto Tevere.
La soluzione proposta dal Consorzio,
inoltre, comporterebbe la necessità di un nuovo iter autorizzativo, circostanza
che, oltre a contrastare con le previsioni di gara, inciderebbe pure sui tempi
di realizzazione dell’opera e sui costi della medesima, rendendo ancora più
inaffidabile il già contestato piano economico finanziario del consorzio.
La censura, in primo luogo, appare
inammissibile per genericità, non avendo la ricorrente chiaramente individuato
le asserite violazione del parere Mibac, il quale prevedeva che per le opere
d’arte più significative e in particolare per il ponte sul Tevere avrebbero
dovuto essere utilizzate impostazioni formali e strutturali adeguate alla ricerca
dei migliori rapporti forma/funzione in considerazione del rilevante valore
scenico e percettivo dell’opera.
Ove pure la censura dovesse intendersi
legittimamente integrata sul punto nei successivi ricorsi per motivi aggiunti,
così che la contestazione dovesse essere riferita alla violazione del divieto
di criteri costruttivi che prevedessero, per il ponte, soluzioni strallate a
campata unica o a due campate, la stessa andrebbe comunque disattesa.
Ed infatti la contestazione della
riconduzione del progetto ad una tipologia di ponte estradossato e non
strallato è sia assertiva che tale da impingere nel merito della valutazione
discrezionale della commissione.
Quanto alla svincolo di Pomezia nord,
la cui mancata progettazione, nella prospettazione di parte ricorrente,
individuerebbe una carenza nella soluzione progettuale offerta da Sis, deve
rilevarsi come la prescrizione n. 29 dettata dalla delibera 88/2010, rinvia la
progettazione al momento della redazione del progetto esecutivo, così che la
censura è al momento priva di attualità.
Con il motivo sub H del primo ricorso
per motivi aggiunti la ricorrente ha censurato l’operato della commissione,
nella parte in cui non ha provveduto ad una verbalizzazione contestuale delle
operazioni di gara, ciò che emergerebbe per tabulas dal fatto che nel verbale
n. 39 del 9 maggio 2016 si citano atti venuti ad esistenza in un momento
successivo.
La doglianza è infondata.
Il principio di analiticità e
tempestività della verbalizzazione non può essere declinato in termini di
necessaria contestualità di esternalizzazione dell'attività svolta dalla
commissione.
Come recentemente ribadito in
giurisprudenza “Se, da un lato, la verbalizzazione consiste nella redazione di
un documento che riassume taluni fatti accaduti, ciò non significa che, al
termine di ogni seduta, esso debba essere redatto, approvato e indi sottoscritto.
In sintesi, sebbene la confezione di separati atti, ossia, un verbale per
ciascuna seduta, sia il metodo da preferire, in mancanza di norme, anche della
lex specialis, che prescrivano la documentazione distinta di ogni riunione,
nulla impedisce ad una commissione di gara di redigere un unico verbale di
tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate …”
essendo in concreto sufficiente che la verbalizzazione successiva avvenga “in
tempi idonei ad evitare l'insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione
sia dei fatti che dell'iter valutativo percorso dalla Commissione” (così Tar
Abbruzzo, L'Aquila, 2 gennaio 2017, n. 2).
Con il motivo sub II dei secondi
motivi aggiunti, la ricorrente ha sostenuto che la proposta di Sis concernente
il piano di utilizzo delle terre e rocce da scavo integrerebbe una miglioria o
una variante al progetto posto a base di gara, inammissibile ai sensi del punto
II.1.9 del bando e delle corrispondenti prescrizioni della lettera di invito.
La censura va respinta.
In primo luogo, deve rilevarsi come
l’affermazione secondo cui la proposta progettuale relativa alla
cantierizzazione della gestione delle materie e il piano di riutilizzo delle
terre elaborata dal consorzio Sis sarebbe ascrivibile non a un’ipotesi di
proposta migliorativa (ammissibile), ma ad un’ipotesi di variante (vietata),
rimane sostanzialmente assertiva.
Quanto, poi, alla normativa
applicabile alla gestione delle dette materie, correttamente, nella proposta di
Sis, viene richiamata la disciplina giuridica di cui al d.M. 161 del 10 agosto
2012 (“Regolamento recante la disciplina dell’utilizzazione delle terre e rocce
da scavo”).
Ed, infatti, diversamente da quanto
sostenuto dalla ricorrente, le delibere CIPE 88/2010 e 51/2013 non possono aver
operato un rinvio fisso all’art. 186 del d.lgs. 152/2006 (“Terre e rocce da
scavo”), avendo, per contro, sia la lex specialis di gara, previsto che, in
fase di progettazione esecutiva e realizzazione dell’opera, si sarebbe dovuto
far riferimento alla “normativa vigente”.
La scelta regolatoria operata, di
richiamare la normativa vigente al momento delle singole fasi della
realizzazione dell’opera, appare, poi, particolarmente opportuna, in
considerazione del fatto che si è in presenza di una infrastruttura da
realizzare in tempi apprezzabilmente lunghi, tanto più che i mutamenti
normativi in materia si imporrebbero alle parti al di là delle previsioni di
bando.
Il fatto poi che espressamente il
bando rinviasse la progettazione riferibile allo smaltimento dei materiali di
scavo alla fase esecutiva, rendeva inapplicabile la prescrizione di cui
all’art. 15 del regolamento medesimo, pure invocata da parte ricorrente, non
essendo, al momento dell’entrata in vigore dello stesso, già stata avviata la
procedura ex art. 186.
La ricorrente non può essere seguita
neppure laddove (motivo IV del secondo ricorso per motivi aggiunti) sostiene
che il Consorzio Sis avrebbe dovuto essere escluso per mancata indicazione
degli oneri di sicurezza aziendale.
Sul punto, è sufficiente richiamare
quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza
n. 19 del 27 luglio 2016, secondo cui “Per le gare bandite anteriormente
all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni,
approvato con d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 (che ora risolve la questione
prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli
oneri di sicurezza: « Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri
costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di
salute e sicurezza sui luoghi di lavoro »), nelle ipotesi in cui l'obbligo di
indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato
dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista
sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale,
l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso
sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel
doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.” (nello stesso senso
cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18/01/2017, n. 179, secondo cui
“Nelle gare pubbliche l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale,
in assenza di specifica previsione nella modulistica predisposta dalla stazione
appaltante per formulare l'offerta economica o comunque in una situazione di
fatto tale da ingenerare il legittimo affidamento, non determina l'incertezza
assoluta dell'offerta ed è suscettibile di soccorso istruttorio”).
Nel caso in esame, la lex specialis
non prescriveva nulla in ordine all’indicazione degli oneri di sicurezza
aziendali, così che, non essendo stata dedotta l’incongruità dell’offerta di
Sis, non ricorrevano i presupposti per l’esclusione automatica dell’offerta
medesima.
Con il motivo V del secondo ricorso
per motivi aggiunti il raggruppamento ricorrente ha sostenuto che l’offerta del
consorzio Sis avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione del fatto che il
piano particellare da esso proposto indica alcune particelle soggette ad
occupazione temporanea non previste negli elaborati a base gara.
La censura è infondata.
La differenza, infatti, come rilevato
dalla ricorrente stessa, non attiene agli espropri ma, appunto, alle
occupazioni temporanee, il ricorso alle quali, con riferimento a tre
particelle, è stato previsto dal Sis al fine di consentire l’esecuzione dei
lavori prevista nel progetto e, più in particolare, una deviazione provvisoria.
Alla fattispecie si applica l'art 49
del Testo unico sugli espropri (DPR 8 giugno 2001, n. 327), che regola
l'acquisizione temporanea di aree necessarie alla corretta esecuzione dei
lavori, per la quale non occorreva la ricomprensione della dichiarazione di
pubblica utilità.
Con il terzo ricorso per motivi aggiunti
la ricorrente, oltre a censurare gli atti già impugnati, ha contestato
irregolarità a suo giudizio verificatesi nella fase di comprova e di
integrazione d’efficacia dell’aggiudicazione.
In proposito, alla luce di quanto sin
qui osservato, va, in primo luogo, respinta la censura di invalidità derivata.
Va poi esaminato il secondo motivo di
doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto la violazione del par. H
della lettera di invito, che prevede che l’acquisto di efficacia
dell’aggiudicazione definitiva è subordinato alla “presentazione da parte
dell’aggiudicatario di un impegno qualificato avente validità di almeno sei
mesi da parte dei soggetti finanziatori a finanziare l’opera alle condizioni e
ai termini previsti in entrambi i piani economico finanziari presentati in sede
di gara”.
Sostiene la ricorrente che,
diversamente da quanto previsto dall’art. 144, comma 3-ter del d.lgs. 163/2006
- il quale disciplina la possibilità per il bando di prevedere che l’offerta
sia corredata dalla dichiarazione, sottoscritta da uno o più istituti
finanziatori, di “manifestazione di interesse a finanziare l'operazione” - la
previsione di bando secondo cui, dopo l’aggiudicazione, la concorrente doveva
presentare un “impegno qualificato”, importava la necessità, per la concorrente
aggiudicataria, di presentare documentazione che garantisse l’investimento in
maniera concreta e da parte di operatori qualificati, non essendo, per contro,
sufficiente una generica disponibilità da parte di istituti neppure muniti di sufficiente
patrimonio.
L’oggettiva insufficienza della
documentazione presentata dal Consorzio ad integrare il richiesto “impegno
qualificato”, del resto, era stata puntualmente evidenziate da AdL nella
missiva del 10 novembre 2016, agli adempimenti previsti dalla quale il
consorzio non avrebbe adempiuto sia perché i presunti “garanti” non
presentavano dimensioni sufficienti rispetto all’impegno da garantire, sia
perché uno degli istituti era, in sostanza, riconducibile, al soggetto
garantito.
La prospettazione non può essere
condivisa.
La dizione dell’invocata lettera H,
infatti, deve essere interpretata alla luce delle ulteriori previsioni di gara,
in forza delle quali un impegno vincolante degli enti finanziatori dovrà essere
presentato soltanto decorsi 12 mesi dalla stipula della convenzione di
concessione.
Ne consegue che l’interpretazione
particolarmente stringente invocata da Salini Impregilo, porterebbe o ad una
duplicazione, in fase precontrattuale, degli adempimenti richiesti
all’aggiudicataria nella fase contrattuale vera e propria, ovvero all’inutilità
della previsione successiva, come osservato da AdL già in fase procedimentale,
risultanti entrambi incongrui.
L’oggettiva incertezza della portata
della prescrizione contenuta nella citata lettera H, depone poi nel senso della
legittimità della valutazione operata dalla stazione appaltante nel senso della
non perentorietà del termine assegnato al Consorzio per la integrazione
documentale in materia di impegni, tanto più che le vicende in esame si sono verificate
nel segmento di verifica di congruità e di comprova, fase procedimentale avulsa
da formalismo.
Con il terzo motivo di doglianza, la
ricorrente ha sostenuto l’esistenza di violazioni procedimentali nella fase di
verifica dell’anomalia, nel corso della quale la controinteressata, che aveva
presentato solo fotocopie con riferimento a due giustificativi prodotti, ha
dichiarato di non aver rinvenuto gli originali ed ha prodotto giustificativi
rilasciati da altre ditte.
La prospettazione non può essere
condivisa.
In primo luogo, la ricorrente non
evidenzia l’incidenza dei giustificativi in esame sugli esiti del giudizio di
congruità da espletarsi nella fase di verifica dell’anomalia.
La non contestata congruità dei
prezzi, di conseguenza, rende irrilevante l’avvenuta sostituzione del partner
commerciale.
In materia la giurisprudenza ha più
volte rilevato come “la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di
specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare
se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile e, dunque, se
dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, il
relativo procedimento deve essere avulso da ogni formalismo e improntato alla
massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio
deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di
giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di
presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili
sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra
sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile
al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del
contratto” (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231 e, più di
recente Consiglio di Stato, sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514)
Con il quarto motivo di doglianza la
ricorrente ha sostenuto che il Consorzio non avrebbe inviato, in sede di
comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2008,
la dichiarazione sostitutiva dell’iscrizione alla camera di commercio corredata
dalla compilazione integrale, ai fini antimafia, delle autodichiarazioni
relative a tutti i soggetti di cui all’art. 85.
In particolare, sarebbero state omesse
la dichiarazione riguardanti il signor Isnardi, membro supplente del Collegio
sindacale, i signori Turso e Fegatelli, direttori tecnici, e i signori Cossetto
Ribaudo e Liguori, membri del Collegio sindacale.
In proposito si osserva come AdL, con
affermazioni rimaste incontestate da parte di Salini Impregilo, ha riferito che
il sig. Isnardi è deceduto in data antecedente alla relativa richiesta di ADL
del 27 luglio 2016, mentre la verifica nei confronti degli altri soggetti è in
corso di svolgimento ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. 159/2011.
Da ultimo, si osserva che, nella
stessa prospettazione di parte ricorrente, la contestazione ha valenza
meramente formale.
Con il quinto motivo di doglianza del
terzo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente lamenta violazione dell’art. 84
del d.lgs. 163/2006, in quanto il rag. Settimio Nucci - Responsabile Finanza
ANAS e componente della Commissione giudicatrice, sarebbe stato interpellato
dai vertici ADL in occasione dell’esame della documentazione prodotta da SIS
con riguardo all’impegno degli enti finanziatori, in violazione del principio
per cui un componente della commissione non può svolgere una funzione o
incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui
affidamento si tratta.
Analoghi profili di illegittimità presenterebbe
l’acquisizione del parere del dott. Stabile.
Deve per contro osservarsi che le
verifiche alle quali sono stati chiamati il rag. Nucci e il dott. Stabile
(consulente finanziario esterno sia alla compagine di ANAS che a quella di ADL)
sono avvenute a procedura comparativa terminata e sono consistite in pareri non
vincolanti.
In conclusione, il ricorso e il
ricorsi per motivi aggiunti vanno respinti, anche nella parte in cui articolano
la domanda dipendente di risarcimento del danno.
Il ricorso incidentale e i ricorsi per
motivi aggiunti proposti dal Consorzio vanno dichiarati improcedibili.
La complessità della vicenda e la
novità di alcune questioni affrontate giustificano, a giudizio del Collegio, la
compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui
ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Dichiara improcedibili il ricorso
incidentale e i ricorsi per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Rosa Perna, Presidente FF
Ivo Correale, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Cicchese Rosa Perna
IL SEGRETARIO
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